Jumat, 07 Oktober 2011
Sabtu, 16 April 2011
Kamis, 14 April 2011
Rabu, 16 Maret 2011
Sabtu, 26 Februari 2011
Rabu, 23 Februari 2011
Minggu, 09 Januari 2011
Kamis, 06 Januari 2011
Rabu, 05 Januari 2011
Pelunasan Hutang melalui Borgtocht
“Pelunasan hutang melalui jaminan Borgtocht”
Masyarakat telah menjadikan kegiatan pinjam meminjam uang sebagai sesuatu yang sangat diperlukan untuk mendukung perkembangan kegiatan perekonomiannya dan untuk meningkatkan taraf kehidupannya. Dengan demikian kegiatan pinjam meminjam uang sudah merupakan bagian dari kehidupan masyarakat. Kegiatan pinjam meminjam uang telah dilakukan sejak lama dalam kehidupan masyarakat yang telah mengenal uang sebagai alat pembayaran.
Selanjutnya dalam kegiatan pinjam meminjam uang yang terjadi dalam masyarakat dapat diperhatikan bahwa umumnya sering dipersyaratkan adanya penyerahan jaminan hutang oleh pihak peminjam kepada pihak pemberi pinjaman. Jaminan hutang dapat berupa barang (benda) sehingga merupakan jaminan kebendaan, dan atau berupa janji penanggungan hutang sehingga merupakan jaminan perseorangan.
Penanggungan hutang diatur oleh pasal 1820 sampai dengan pasla 1850 KUHPerdata.
Penanggungan hutang merupakan jaminan hutang yang bersifat perorangan. Akan tetapi dalam hal ini diartikan pula dapat diberikan oleh suatu badan disamping oleh perorangan sebagaimana yang terdapat dalam praktik sehari-hari dan lazim disebut dengan “borgtocht”.
A. Pengertian Penanggungan
Beberapa bentuk penanggungan hutang yang banyak ditemukan adalah berupa jaminan pribadi dan jaminan perusahaan.
Penanggungan hutang adalah suatu persetujuan yang dibuat oleh seorang pihak ketiga untuk kepentingan pihak pemberi pinjaman (kreditur) dengan mengikatkan dirinya guna memenuhi perikatan pihak peminjam (debitur), bila pihak peminjam wanprestasi terhadap pihak pemberi pinjaman (pasal 1820 KUHPerdata). Atau dengan kata lain penanggungan hutang adalah suatu perjanjian penjaminan hutang yang sangat terkait dengan perorangan (individu atau badan hukum) yang mengikatkan dirinya sebagai jaminan atas hutang dari pihak peminjam dan pihak yang mengikatkan dirinya disebut penanggung atau penjamin.
Apabila diperhatikan defenisi tersebut maka jelas bahwa ada tiga pihak yang terkait dalam perjanjian penanggungan hutang ini, yaitu pihak kreditur, debitur, dan pihak ketiga. Kreditur disini berkedudukan sebagai pemberi kredit atau orang berpihutang, sedangkan debitur adalah orang yang mendapat pinjaman uang atau kredit dari kreditur. Pihak ketiga adalah orang yang akan menjadi penanggung uang debitur kepada kreditur manakala debitur tidak memenuhi prestasinya.Alasan adanya perjanjian penanggungan ini antara lain karena sipenanggungan mempunyai persamaan kepentingan ekonomi dalam usaha dari peminjam (ada hubungan kepentingan antara penjamin dan peminjam), misalnya sipenjamin sebagai direktur perusahaan selaku pemegang saham terbanyak dari perusahaan tersebut secara pribadi ikut menjamin hhutang-hhutang perusahaan tersebut, atau suatu perusahaan induk ikut menjamin hhutang perusahaan cabang.
Penanggungan hutang sangat berkaitan dengan perjanjian pokok yang sah (pasal 1821 KUHPerdata). Ketentuan ini menunjukkan tidak ada suatu penanggungan hutang bila sebelumnya tidak ada suatu perjanjian pokok. Perjanjian pokok, misalnya berupa perjanjian pinjaman yang disepakati oleh pihak peminjam dengan pihak pemberi pinjaman. Karena perjanjian penanggungan hutang ada karena adanya perjanjian pokok, maka perjanjian penanggungan hutang adalah perjanjian accesooir (perikatan turutan).
Seorang penanggung tidak dapat mengikatkan diri untuk lebih maupun dengan syarat-syarat yang lebih berat dari perikatannya debitur.Penanggungan boleh diadakan hanya sebagian saja dari hutangnya atau dengan syarat-syarat yang kurang. Jika penanggungan diadakan untuk lebih dari hutangnya atau dengan syarat-syarat yang lebih berat, perikatan itu tidak sama sekali batal, melainkan ia adalah sah hanya untuk apa yang diliputi perikatan pokok atau meliputi apa yang telah diperjanjikan antara penjamin dengan debitur. Penanggungan tidak terbatas untuk perikatan pokok, tetapi meliputi segala akibat hutang, termasuk biaya yang dikeluarkan setelah penanggung diperingatkan dengan itu. Penanggungan diadakan harus dengan pernyataan yang tegas dan tidak diperbolehkan untuk memperluas penanggungan hingga melebihi ketentuan-ketentuan yang menjadi syarat sewaktu mengadakannya.
Seorang dapat memajukan diri sebagai penanggung dengan telah diminta untuk itu, oleh orang untuk siapa ia mengikatkan dirinya, atau dengan tidak diminta (atas kemauan sendiri, dengan sepengetahuan orang itu atau bahkan diluar pengatahuan orang itu. Berdasarkan pasal 1827 KUHPerdata, peminjam/debitur yang diwajibkan memberikan seorang penanggung, harus mengajukan seseorang yang mempunyai kecakapan hukum untuk mengikatkan dirinya, dan cukup mampu untuk memenuhi perikatannya, serta berdiam di Indonesia. Karena dalam prakteknya terhadap pinjaman yang sifatnya besar dan guna membiayai suatu usaha/proyek sedangkan tingkat kepercayaan kreditur terhadap debitur kurang,biasanya kreditur dalam hal ini bank akan meminta jaminan tambahan selain jaminan barang berupa penjamin dari si debitur, yang biasanya teman usaha dari sidebitur itu sendiri atau seseorang yang dikenal baik yang menjadi nasabah dari bank tersebut. Hal ini dilakukan agar kredit dapat disetujui dan bank mempunyai keyakinan bahwa kredit tersebut akan terbayar.
Dan berdasarkan pasal 1829 KUHPerdata, apabila sipenanggung yang telah diterima oleh kreditur secara sukarela atau atas putusan hakim, kemudian menjadi tidak mampu maka haruslah ditunjuk seorang penanggung baru. Dan bagi debitur yang tidak berhasil mendapatkan penanggung sebagaimana diwajibkan dalam pasal 1827 KUHPerdata, diperbolehkan sebagai gantinya memberikan suatu jaminan gadai atau hipotik.
Perikatan penanggungan hutang para penanggung berpindah pada ahli warisnya (pasal 1826 KUHPerdata), artinya apabila sipenanggung meninggal dunia, maka kewajibannya beralih pada ahli waris, hal ini dikarenakan secara tidak langsung perjanjian penanggungan/ penjaminan dianggap sebagai perjanjian pinjam meminjam antara kreditur dengan penjamin, dan karenanya berdasarkan pasal 1100 KUHPerdata, siahli waris diwajibkan dalam hal pembayaran hutang.
B. Pelunasan Hutang melalui Jaminan Borgtoch
Pada prinsipnya penanggung hutang tidak wajib membayar hutang debitur kepada kreditur, kecuali jika debitur lalai membayar hutangnya. Untuk membayar hutang debitur tersebut maka barang kepunyaan debitur harus disita dan dijual terlebih dahulu untuk melunasi hutangnya (pasal 1831 KUHPerdata). Ketentuan pasal 1831 KUHPerdata ini merupakan ketentuan yang menetapkan hak istimewa penanggung. Karenanya penanggung dalam membuat perjanjian penanggungan hutang seharusnya memperhatikan ketentuan-ketentuan tentang hak istimewa penanggung, sehingga sepenuhnya menyadari kedudukan dan kewajibannya bila pihak peminjam ingkar janji kepada pihak pemberi pinjaman.
Penanggung tidak dapat menuntut supaya harta benda debitur/peminjam lebih dahulu disita dan dijual untuk melunasi hutangnya (pasal 1832 KUHPerdata) :
- apabila ia telah melepaskan hak istimewanya untuk menuntut supaya harta pihak peminjam lebih dahulu disita dan dijual,
- apabila ia telah mengikatkan dirinya bersama-sama dengan pihak peminjam utama secara tanggung-menanggung,
- bila peminjam dapat memajukan suatu tangkisan yang hanya mengenai dirinya secara pribadi,
- bila peminjam dalam keadaan pailit,
- dalam penanggungan yang diperintahkan hakim.
Berkaitan dengan hak istimewa ini, penanggung dapat melepaskan hak istimewanya tersebut, yaitu dengan menyatakan tunduk pada ketentuan pasal 1832 KUHPerdata pada perjanjian penanggungan hutang yang dibuatnya. Bila penanggung menyatakan melepaskan hak istimewnya, yang bersangkutan tidak dapat menuntut agar harta pihak debitur disita dan dijual lebih dahulu bila sidebitur ingkar janji terhadap perikatan hutangnya. dalam hal ini sesuai dengan ketentuan pasal 1832 KUHPerdata, yang disita dan dijual terlebih dahulu adalah harta penanggung. Bila harta penanggung tidak cukup untuk melunasi hutang pihak debitur, baru harta debitur akan disita dan dijual. Walaupun demikian, dalam prakteknya sering dilakukan penggugatan baik kepada penanggung maupun kepada debitur secara bersama-sama.
Bila penanggung tidak melepaskan hak istimewanya, maka ia dapat menuntut supaya benda-benda debitur lebih dahulu disita dan dijual, diwajibkan menunjukkan kepada kreditur, benda-benda debitur, ( yaitu bukan benda-benda yang sedang disengketakan, atau yang telah dijadikan tanggungan hipotik maupun benda yang berada diluar wilayah Indonesia ), dan membayar terlebih dahulu biaya yang dibutuhkan untuk melaksanakan penyitaan serta penjualan tersebut.
C. Akibat-akibat penanggungan antara debitur dan penanggung dan antara para penanggung
Hubungan hukum antara penanggung dengan debitur utama adalah erat kaitannya dengan telah dilakukannya pembayaran hutang debitur kepada kreditur. Untuk itu, pihak penanggung dapat menuntut kepada debitur/debitur utama, baik penanggungan itu telah diadakan dengan maupun tanpa sepengetahuan debitur utama, agar membayar apa yang telah dilakukan oleh penanggung kepada kreditur. Penuntutan yang dilakukan meliputi :
- penggantian pokok dan bunga,
- penggantian biaya, kerugian dan bunga.
Penanggung yang telah membayar berarti telah menggantikan demi hukum segala hak kreditur terhadap debitur.
Disamping itu penanggung juga dapat menuntut debitur untuk diberikan ganti rugi atau untuk dibebaskan dari suatu perikatannya, bahkan sebelum ia membayar hutangnya :
- bila ia digugat dimuka hakim untuk membayar
- bila debitur berjanji untuk membebaskannya dari penanggungannya pada suatu waktu tertentu,
- bila hutangnya sudah dapat ditagih karena lewatnya jangka waktu yang telah ditetapkan untuk pembayarannya,
- setelah lewat waktu sepuluh tahun, jika perikatan pokok tidak mengandung suatu jangka waktu tertentu untuk pengakhirannya, kecuali bila perikatan pokoknya sedemikian sifatnya sehingga tidak dapat diakhiri sebelum lewat waktu tertentu tersebut, seperti perwalian.
Jika beberapa orang debitur yang bersama-sama memikul satu hutang, maka seorang yang memajukan dirinya sebagai penanggung hutang mereka semuanya, dapat menuntut kembali apa yang telah dibayarnya dari masing-masing debitur tersebut.
Dan jika beberapa orang telah mengikatkan dirinya sebagai penanggung untuk seorang debitur dan untuk hutang yang sama, maka penanggung yang telah melunasi hhutangnya debitur tersebut berhak untuk menuntut kepada penanggung yang lainnya, masing-masing untuk bagiannya.
D. Hapusnya Penanggungan hutang.
Perikatan yang timbul karena penanggungan, selain hapus karena telah berakhirnya perjanjian pokoknya, perikatan pertanggungan juga hapus karena sebab-sebab yang sama dengan yang menyebabkan berakhirnya perikatan lainnya. Hapusnya perikatan penanggungan diatur dalam pasal 1845 – 1850 KUHPerdata. Adapun hal-hal yang menyebabkan hapusnya/ berakhirnya perikatan diatur dalam pasal 1381 KUHPerdata, yang terjadi karena : pembayaran, penawaran pembayaran tunai, diikuti dengan penyimpanan atau penitipan, pembaruan hutang, kompensasi, pencampuran hutang, pembebasan hutang, musnahnya barang yang terhutang, pembatalan, dan berlakunya syarat pembatalan.
Demikian penjelasan dari penanggungan hutang yang diberikan oleh perorangan, yang disebut dengan jaminan perorangan. Dan seperti telah dikemukan diatas selain diberikan oleh perorangan, penangungan hutang dapat juga diberikan oleh suatu badan hukum/perusahaan, yang lebih dikenal dengan nama ”jaminan perusahaan”.
Dilingkungan perbankan, salah satu penanggungan hutang yang berupa jaminan perusahaan adalah garansi bank (bank garansi) yang diterbitkan oleh Bank Umum, dan wajib memenuhi ketentuan-ketentuan yang ditetapkan dalam peraturan perundang-undangan yang dikeluarkan oleh Bank Indonesia sebagai peraturan yang bersifat khusus, seperti SK Direksi BI NO.23/88/KEP/DIR dan SEBI No.23/7/UKU yang mengatur antara lain tentang bentuk dan syarat-syarat minimum yang harus dimuat dalam perjanjian bank garansi, selain ketentuan KUHPerdata mengenai penanggungan hutang sebagai peraturan yang bersifat umum.
Dilingkungan investasi berkembang juga penanggungan hutang, seperti tender bond (bidbond), performance bond, dan re-payment bond.
Garansi bank adalah jaminan dalam bentuk warkat yang diterbitkan oleh bank atau lembaga keuangan non-bank yang mengakibatkan kewajiban membayar terhadap pihak yang menerima jaminan apabila pihak yang menerima jaminan cedera janji. Atau dengan kata lain garansi bank merupakan jaminan yang diberikan oleh bank, maksudnya bank menjamin untuk memenuhi suatu kewajibanapabila yang dijamin dikemudian hari ternyata tidak memenuhi kewajibannya kepada pihak lain/pihak ketiga sebagaimana yang dijanjikan. Misalnya pejanjian yang dibuat anatara A (penyedia jasa) dengan B (pengguna jasa)
Penggunaan penanggungan sebagai jaminan adalah sangat lemah karena sifatnya sebagai personal right, karena tidak diketahui secara pasti kekayaan pribadi dari seseorang. Begitupula jika penanggungan itu diberikan olh perusahaan dalam bentuk corporate guaranty, kekuatan jaminan itu juga masih diragukan karena posisi dari kekayaan perusahaan di Indonesia tidak diketahui secara transparan, tidak didukung oleh aturan pendaftaran perusahaan yang kuat.
DAFTAR PUSTAKA
Subekti, Prof, S.H, Jaminan-jaminan untuk pemberian kredit menurut Hukum Indonesia, cetakan kelima, P.T. Citra Aditya Bakti, Bandung, 1991
Subekti, Prof, S.H, hukum Perjanjian, penerbit PT.Internusa
Nederlans Burgerlijk Wetboek – tekst geldend 12-01-2007
Guse Prayudi, S.H., Jaminan dalam perjanjian Hutang Pihutang – Seri Hukum, Merkid Press
TEORI HUKUM POSITIVISME ANALITIS – JOHN AUSTIN
TEORI HUKUM POSITIVISME ANALITIS – JOHN AUSTIN
I. PENDAHULUAN
Abad kesembilanbelas menandai munculnya gerakan positivisme dalam ilmu hukum. Abad tersebut menerima pemikiran-pemikiran dari masa-masa sebelumnya yang bersifat idealistis seperti halnya hukum alam. Dalam pada itu, perkembangan dan perubahan-perubahan dalam masyarakat yang terjadi dalam abad kesembilanbelas itu telah menimbulkan semangat serta sikap yang bersifat kritis terhadap masalah-masalah yang dihadapi. Kita mengetahui, bahwa pada abad ini suatu tradisi ilmu yang baru telah berkembang, yaitu ilmu yang nantinya mampu membuka cakrawala baru dalam sejarah ummat manusia, yang semula seperti terselubung oleh cara-cara pemahaman “tradisional”. Oleh pikiran kritis ditunjukkan, betapa hukum tersebut tidak mempunyai dasar atau merupakan hasil dari penalaran yang palsu (Dias, 1976:451). Penganut paham ini akan senantiasa menggunakan parameter hukum positif bahkan cenderung mengagung-agungkan hukum positif untuk melakukan penilaian terhadap masalah dengan mekanisme hirarki perundang-undangan.
Pada umumnya, orang bisa melihat banyak dari para ahli teori sebelum Austin mencontohkan sebuah pendekatan yang lebih “berorientasi masyarakat”, hukum yang timbul dari nilai-nilai masyarakat atau kebutuhan, atau ekspresif dari masyarakat adat atau moralitas. Sebaliknya, Austin adalah salah satu yang pertama, dan salah satu yang paling khas, teori bahwa hukum dilihat sebagai peraturan yang dipaksakan dari atas dari yang berwenang, lebih “top-down” teori-teori hukum, seperti Austin, lebih cocok dengan lebih terpusat pada pemerintah (dan teori-teori politik modern tentang pemerintah) dari zaman modern. (Cotterrell 2003:pp.21-77).
II. POSITIVISME ANALITIS – JOHN AUSTIN
Austin adalah tokoh yang memisahkan secara tegas antara hukum positif dengan hukum yang dicita-citakan, dengan kata lain ia memisahkan secara tegas antara hukum dengan moral dan agama. Ilmu hukum hanya membahas hukum positif saja, tidak membahas hubungan antara hukum positif dengan moral dan agama.
John Austin fokus pada aliran hukum positif yang analitis. Bagi Austin, hukum merupakan sebuah perintah dari penguasa, dan hukum secara tegas dipisahkan dari moral. Hakekat dari semua hukum adalah perintah (command), yang dibuat oleh penguasa yang berdaulat yang ditujukan kepada yang diperintah dengan disertai sanksi apabila perintah itu dilanggar.
Lebih jauh Austin menjelaskan, pihak superior itulah yang menentukan apa yang diperbolehkan. Kekuasaan dari superior itu memaksa orang lain untuk taat. Ia memberlakukan hukum dengan cara menakut-nakuti, dan mengarahkan tingkah laku orang lain ke arah yang diinginkannya. Hukum adalah perintah yang memaksa, yang dapat saja bijaksana dan adil, atau sebaliknya.
John Austin membagi hukum menjadi dua, yaitu hukum yang dibuat oleh Tuhan untuk manusia (law set by God to men= law of God). Dan Hukum yang dibuat oleh manusia (law set by men to men=human law). Hukum yang dibuat oleh manusia untuk manusia ini dibagi lagi menjadi dua, yaitu hukum yang tepat disebut hukum (law properly so colled=positive law) adalah hukum yang dibuat oleh penguasa politik yang sedang memegang kekuasaan atas orang-orang yang secara politis ada dibawah kekuasaannya, contohnya undang-undang. Selanjutnya hukum yang tidak tepat disebut hukum (law improperly so colled) adalah aturan-aturan yang tidak dibuat oleh penguasa politik, baik secara langsung maupun tidak langsung, contohnya : ketentuan-ketentuan yang dibuat oleh perkumpulan-perkumpulan, ketentuan-ketentuan mode, ketentuan-ketentuan ilmu kesusilaan, ketentuan-ketentuan hukum Internasional.
Prinsip dasar positivism hukum adalah yang pertama merupakan suatu tatanan hukum negara berlaku bukan karena mempunyai dasar dalam kehidupan sosial, jiwa bangsa, dan hukum alam, melainkan karena mendapat bentuk positifnya suatu instansi yang berwenang. Selanjutnya dalam mempelajari hukum hanya bentuk yuridisnya yang dipandang. Hukum sebagai hukum hanya ada dengan bentuk formalnya.
Isi material hukum memang ada, tetapi tidak dipandang sebagai bahan ilmu pengetahuan hukum, karena isi merupakan variabel yang bersifat sewenang-wenangan. Isi hukum tergantung dari situasi etis dan politik suatu negara, maka harus dipelajari ilmu pengetahuan lain
Selanjutnya Austin, mengemukakan bahwa hukum yang tepat disebut hukum (hukum positip) mempunyai 4 (empat) unsur, yaitu: Command (perintah),Sanction (sanksi=ancaman hukuman), Duty (kewajiban), dan Sovereignty (kedaulatan)
Hukum positip semacam “perintah” (command), karena perintah, maka mesti berasal dari satu sumber tertentu. Bila suatu perintah dikeluarkan atau diberitahukan, maka ada pihak yang menghendaki sesuatu yang harus dilaksanakan atau tidak dilaksanakan oleh pihak yang lain (kewajiban), dan pihak yang terakhir ini diancam dengan sesuatu yang tidak enak (sanksi) yang akan dibebankan kepadanya, jika ia tidak menuruti apa yang dikehendaki oleh pihak pertama. Tiap hukum positip dibuat oleh seseorang / badan yang berdaulat yang memegang (suvereign).
Dengan penggunaan aliran ini di mana penegakkannya mengandalkan sanksi bagi siapa yang tidak taat, para pengikutnya berharap (bahkan telah memitoskan) akan tercapai kepastian dan ketertiban serta mempertegas wujud hukum dalam masyarakat.
Aliran ini mendekonstruksi kosep-konsep hukum aliran hukum alam, dari konsepnya yang semula metafisik (hukum sbg ius atau asas-asas keadilan yang abstrak) kekonsepnya yang lebih positif (hukum sebagai lege atau aturan perundang-undangan), oleh sebab itu harus dirumuskan secara jelas dan pasti.
III. PENUTUP
Tidak dapat dipungkiri lagi bahwa John Austin telah memberikan kontribusi yang sangat besar terhadap pengetahuan tentang teori hukum maupun pengaruhnya terhadap pengadilan di beberapa Negara.
Austin mengartikan ilmu hukum (jurisprudence) sebagai teori hukum positif yang otonom dan dapat mencukupi dirinya sendiri. “Ilmu tentang hukum berurusan dengan hukum positif, atau dengan hukum-hukum lain yang secara tegas bisa disebut begitu, yaitu yang diterima tanpa memperhatikan kebaikan atau kejelekan.” (Bodenheimer, 1974:94). Jadi menurut Austin penguasa/pembuat undang-undang (kedaulatan) membuat hukum(hukum positif) yang merupakan perintah yang wajib dilaksanakan oleh warga negara, apabila tidak maka akan mendapatkan sanksi.
---SELESAI---
DAFTAR PUSTAKA
· Austin, John, provinsi Fikih Bertekad, W. Rumble(ed.), Cambridge: Cambridge University Press, 1995 (pertama kali diterbitkan, 1832)
· Bentham, Jeremy, Sebuah Pengantar Prinsip-prinsip Akhlak dan Perundang-undangan (JH Burns & HLA Hart, eds, oxford: Oxford University Press, 1996) (pertama kali diterbitkan 1789)
· Cotterrell, Roger, The Politics of Fikih: A Critical Introduction to legal Philosophy, 2nd ed. (London:LexisNexis, 2003)
· Prof.Dr.I Ketut Oka Setiawan, S.H.MH, Modul Teori Hukum, program studi magister ilmu hukum universitas Tama Jagakarsa, Jakarta 2007
· Prof. Dr. Satjipto Rahardjo,S.H.Ilmu Hukum, cetakan keenam, penerbit PT. Citra Aditya Bakti, Bandung 2006
Minggu, 02 Januari 2011
Selasa, 28 Desember 2010
Resume Sejarah Hukum " Common Law"
BAB IX
COMMON LAW
(Rangkuman dari Buku: Prof. Dr. Emeritus John Gilisen & Prof. Dr.Emeritus Frits Gorle)
I. HAL-IKHWAL YANG BERSIFAT UMUM
COMMON LAW adalah nama yang diberikan kepada tatanan hukum yang sejak abad XII bertumbuh-kembang di Inggris. Ungkapan Common Law telah dipergunakan sejak abad XIII untuk menyebutkan hukum Inggris secara keseluruhan sebagai mukabalah kebiasan-kebiasan lokal yang berlaku di daerah-daerah, kemudian orang menyebutnya sebagai Commune loy (=loi commune) selama beberapa abad.
Pada hakekatnya common law adalah sebuah judge made law, artinya hukum yang dibentuk oleh peradilan hakim-hakim kerajaan dan dipertahankan berkat kekuasaan yang diberikan kepada preseden-preseden (putusan) hakim-hakim. Dan undang-undang nampaknya hampir tidak pengaruh terhadap evolusi common law ini.
Namun common law dalam arti yang sempit ini tidak mencakup seluruh tatanan hukum Inggris, di samping peradilan pengadilan-pengadilan kerajaan telah berkembang pula statute law, ialah hukum undang-undang yang dikeluarkan oleh pembuatan undang-undang (legislatif). Yang disebut terakhir ini telah menjadi suatu sumber hukum penting terutama selama abad-abad XIX dan XX.
Common Law ini tidak pernah mengalami pengaruh langsung dari hukum Romawi maupun hukum-hukum abad pertengahan yang diajarkan di perguruan-perguruan tinggi, justru karena ia pada instansi pertama merupakan judge made law, yang muncul ke permukaan dari prosedur-prosedur penuntutan hukum yang justru mempersulit pengandalan hukum Romawi sebagai hokum pelengkap.
Ringkasnya, common law ini berbeda secara fundamental dalam perkembangannya dengan tatanan-tatanan hukum Romanistis Eropa continental, karena:
- Common Law adalah sebuah “judge made law” sedangkan peradilan hanya memainkan peranan yang sangat kecil di dalam pembentukan dan perkembangan tatanan-tatanan hukum romanistis.
- Common Law adalah sebuah hukum pengadilan, yang di dalam pembentukannya proses pengadilan memegang peraran yang besar sedangkan proses tersebut hanya merupakan fungsi tambahan di dalam tatanan-tatanan hokum romanistis.
- Common Law ini yang hampir tidak mengalami proses romanisasi, dibandingkan dengan tatanan-tatanan hukum Eropa continental, yang justru karenanya kita sebut tatanan-tatanan romanistis.
- Kebiasaan-kebiasaan local tidak memainkan peranan di dalam evolusi common law, sedangkan di Eropa continental pengaruh-pengaruh kebiasaan sampai abad XVIII masih tetap penting.
- Perundang-undangan sampai dengan abad XIX hanya memainkan peranan yang menunjang dalam common law, sedangkan di Eropa continental sejak abad XIII sampai abad XIX secara berangsur-angsur menjadi sumber hukum terpenting.
- Tatanan-tatanan hukum romanistis, yang sebagian besar adalah tatanan-tatanan hukum yang dikodifikasi, sedangkan di Inggris kitab-kitab undang-undang tetap merupakan sesuatu yang tidak dikenal, sebagaimana hal tersebut popular di Eropa continental.
II. PEMBENTUKAN TATANAN COMMON LAW
( Abad-abad XII-XV )
A. Hukum di Inggris sampai Abad XII
Sampai abad XII dan XIII sejarah hukum Inggris dapat dibandingkan secara tepat dengan sejarah tatanan-tatanan hukum Eropa continental.
Inggris pun merupakan bagian dari Negara Romawi sejak abad I sampai dengan abad V, namun proses Romanisasi di dalam hukum dan institusi-institusi boleh dibilang tidak meninggalkan bekas-bekasnya dalam periode-periode kemudian.
Dalam abad XII, kebiasaan tetap merupakan sumber satu-satunya hukum Inggris, kebiasaan-kebiasaan local Anglo-sakson, kebiasaan-kebiasaan local Anglo-sakson, kebiasaan-kebiasaan kota-kota yang baru didirikan (borough custom), kebiasaan-kebiasaan kaum pedagang, terutama pedagang-pedagang London.
B. Susunan Pengadilan-pengadilan Kerajaan : Prosedur Writ
Raja-raja Inggris berhasil, bahkan lebih dahulu dari raja-raja Perancis, untuk memantapkan kekuasaan mereka atas wilayah Negara. Proses ini berlangsung berbarengan dengan perluasan kekuasaan hukum raja dengan memperkecil pengaruh pengadilan-pengadilan kaum bangsawan (feodal) dan angpengadilan-pengadilan lokal, yang selama abad-abad XII dan XIII secara berangsur-angsur kehilangan sebagian besar wewenang-wewenang mereka.
Perluasan wewenang yang berlangsung dengan cepat pengadilan-pengadilan tingkat tinggi ini dimungkinkan terlaksana oleh procede teknis yang dipakai untuk menyelesaikan sengketa-sengketa pada majelis-majelis hakim. Setiap orang yang ingin memperoleh keadilan dari sang raja, dapat melakukannya dengan mengajukan surat permohonan kepada raja. Kanselir, salah satu penasehat terpenting sang raja, meneliti surat permohonan tersebut dan bilamana ia memandang layak, maka ia mengirim atas nama raja, sebuah perintah, yang disebut Writ kepada Sheriff, yakni wakil setempat raja, untuk memaksa yang tertuduh membuat pembelaan. Jika si tertuduh menolak untuk melakukan hal tersebut, maka hal ini mempunyai arti ia tidak menghiraukan perintah raja. Si tertuduh karenanya dapat menghadap pengadilan raja untuk menjelaskan mengapa ia tidak menghiraukan perintah tersebut. Dan dengan cara demikian sengketa tersebut didaftarkan di pengadilan raja untuk diperiksa. Tatanan Writs ini terbentuk pada abad XII pada saat Hendrik II (1154-1189) menjadi raja.
Sejak abad XIII hukum di Inggris dengan demikian berkembang berdasarkan writs, artinya berbasiskan tuntutan-tuntutan hukum, yang mempunyai bentuk perintah-perintah kerajaan. Dalam kasus suatu sengketa maka bagi penggugat penting bagaimana menemukan writs yang dapat diterapkan atas kasus yang bersangkutan.
C. Sumber-sumber Common Law
Struktur common Law terikat pada tipe-tipe writs, sehingga tidak memungkinkan adanya pengadilan terhadap hukum Romawi sebagai hukum pelengkap.
Bagi kaum praktisi hukum ini preseden-preseden (kasus-kasus) senantiasa sangat untuk membela kepentingan-kepentingan yang senantiasa sangat bermanfaat untuk membela kepentingan-kepentingan yang dipercayakan kepada mereka, bahkan peristiwa bahwa seorang advokat berhasil mengingatkan pengadilan bahwa sebelumnya ia telah menyelesaikan sebuah sengketa di dalam arti tertentu, merupakan sebuah argumen penting untuk memenangkan sebuah proses pengadilan.
Pada tahun 1875 hakim-hakim menurut undang-undang wajib menerapkan prinsip stare decisis (tetap menerapkan apa yang telah diputuskan sebelumnya, artinya menjunjung tinggi preseden-preseden peradilan). Sesungguhnya wibawa preseden-preseden ini di Inggris jauh lebih besar daripada di Eropa continental.
Namun preseden pengadilan ini tidak bisa kita sebut sumber hukum murni. Memang demikian, karena hakim sebagai yang pertama memutuskan perselisihan tertentu, harus mengumpulkan sendiri elemen-elemen bagi penyusunan putusan.
Selain itu para hakim mempergunakan juga buku-buku hukum yang besar-besar , yang biasanya disusun oleh para hakim.
D. EQUITY TERHADAP COMMON LAW (ABAD XV – XVIII)
Selama abad-abad XIV dan XV nampaknya common Law semakin teknis saja sifatnya, hal itu terbatas pada sifat yang sempit dan kaku tentang prosedur writ di satu pihak dan rutinitas para hakim. Dengan jalan ini, akhirnya muncul ke permukaan perselisihan-perselisihan jenis baru, sebagai akibat perkembangan bidang ekonomi dan kemasyarakatan, dalam kerangka sifat sempitnya common law yang sementara itu belum siap memberikan pola penyelesaian yang cocok untuk itu.
Pemikiran untuk kembali, sebagaimana dalam abad XII dan XIII mengandalkan raja selaku sumber semua keadilan dan kelayakan (fons iustitiae), telah menyebabkab pada abad XV timbulnya sebuah pengadilan baru, ialah Court of Chancery pada satu sisi dan sebuah prosedur baru pada sisi lain, yakni atas nama raja, kanselir berdasarkan equity ialah keadilan dan kelayakan tanpa memperhatikan dan memperhitungkan aturan-aturan tradisional prosedur common law
Equity tersebut untuk sebagian dapat dipandang sebagai sebuah pelengkap dan untuk sebagian lagi sebagi alat koreksi Common Law. Dan dengan demikian equity ini misalnya diterapkan :
- Bilamana common law memperhatikan celah-celah yang kosong, misalnya tidak ada writ untuk sebuah kasus tertentu, yang juga tidak memenuhi kebutuhan-kebutuhan pergaulan hidup.
- Bilamana remedy yang disediakan oleh common law (biasanya ganti rugi) tidak memuaskan.
- Bilamana pengadilan common law dalam mengadili orang yang terpandang di dalam masyarakat, memberikan putusan yang tidak adil.
- Bilamana pengadilan common law tidak berwenang mengadili misalnya terhadap kaum pedangan luar negeri.
III. TRIAL BY JURY
Suatu kespesifikan tatanan hukum Inggris adalah peranan penting yang dimainkan oleh Juri di dalam institusi peradilan. Asal-mulanya system ini dapat ditelusuri kembali sampai periode kedua abad XII, dengan kata lain sampai periode yang sama dengan terbentuknya common law.
Jury di dalam perkara-perkara hukum baru terbentuk pada zaman Hendrik II (1133-1189), sebagai akibat sederetan tindakan untuk menghindari apa yang disebut “godsoordelen” atau putusan
-putusan kehendak Tuhan atau setidak-tidaknya menghapuskannya. Pada tahun 1166 raja misalnya telah mengeluarkan writ baru, ialah writ of novel disseisin, dimana ia memerintahkan sherrif untuk mengumpulkan dua belas orang dari daerah tertentu untuk menerangkan di bawah sumpah apakah pemegang kekuasaan atas sebidang tanah secara keliru dan tanpa vonis telah mengeluarkan pihak penggugat dari tanah tersebut. Dengan demikian telah dicegah atau dikurangi terjadi duel peradilan di dalam kebanyakan proses di sana. Hampir bersamaan dengan hal itu maka penuntut umum di dalam perkara-perkara pidana diganti oleh sebuah jury. Jury ini, yang kemudian disebut grand jury, terdiri dari 23 orang yang telah diangkat sumpah dari setiap County (distrik), 12 yang diangkat sumpah dari tiap 100 orang yang harus mengajukan tuntutan (indictment) terhadap kejahatan-kejahatan tersebut (pembunuhan, pencurian dan sebagainya) orang-orang yang diangkat sumpah tersebut harus memutuskan berdasarkan pengetahuan mereka sendiri atas perkara ini dan juga mengenai apa yang menjadi buah mulut orang-orang di daerah yang bersangkutan. Mereka tidak boleh mengumpulkan bahan-bahan bukti. Hal yang disebut terakhir ini adalah tugas sebuah jury kedua, yang disebut petty jury yang selaku demikian terdiri dari dua belas “boni homines” (=orang laki-laki yang baik), yang diangkat sumpah dipilih dari warga Negara setempat.
Tanpa menghiraukan kritik-kritik yang digelar secara berkesinambungan, tatanan Juty di Inggris ini masih tetap bertahan sampai abad XX, Grand Jury atau Jury yang menyusun surat tuntutan kesalahan untuk semua kejahatan telah dihapus pada tahun 1933 oleh Administration of Justice Act, dan untuk semua kejahatan baru pada tahun 1948 dengan criminal Justice Act.
Di Amerika Serikat system jury diatur dengan tegas dalam undang-undang Dasar tahun 1787. Grand Jury masih dijumpai di pengadilan-pengadilan federal dan di dua puluh negara bagian sedangkan petty jury masih terdapat hampir di mana-mana, namun di dalam perkara-perkara perdata, mereka dapat disisihkan oleh para pihak.
IV. PERKEMBANGAN STATUTE LAW
Sesuai dengan pendapat panutan di Inggris sampai abad XVIII dan XIX, perundang-undangan hanya menduduki tempat kedua dalam urut-urutan sumber-sumber hukum Inggris, setelah peradilan. Act of statutes (undang-undang) dipandang sebagai kekecualian atas Common Law, para hakim harus menafsirkan undang-undang ini secara sempit.
Pandangan ini nampaknya semakin lama terdesak dengan meluasnya peranan pembuat undang-undang terutama dalam abad XX ini. Sedangkan Common law tetap tradisional, konservatif, perundang-undangan lebih memperhatikan tujuan-tujuan social. Di bawah pengaruh pemerintah Partai Buruh yang berkuasa di Inggris., secara berturut-turut, maka Negara makin lama makin terlibat dalam permasalahan-permasalahan ekonomi dan social dalam arti perkembangan kea rah penciptaan sebuah welfare state (Negara kesejahteraan).
Meskipun perundang-undangan di Inggris telah sejak lama dipandang hanya sebagai tambahan pada peradilan, kendatipun susunan parlemen yang semakin lama semakin demokratis, namun dalam abad XIX dan terutama dalam abad XX ia memperhatikan suatu ekspansi yang luar biasa.
Melalui jalur perundang-undangan (Act tahun 1832-1833 dan 1873-1875), telah diadakan perubahan-perubahan mendasar di dalam susunan peradilan dan oleh sebab itu reformasi di dalam hukum acara dan hubungan serta perimbangan timbal balik antara Common Law dan Equity. Begitu pula dengan cara yang sama, terutama setelah tahun 1945, telah diberlakukan suatu hukum sosial yang sama sekali baru, walaupun dalam jumlah yang kecil.
V. UNDANG-UNDANG DASAR DAN KODIFIKASI
Kendatipun peranan besar yang dimainkan oleh perundang-undangan, namun tetap saja Inggris merupakan sebuah negara tanpa undang-undang dasar dan tanpa kitab undang-undang.
Constitusional Law Inggris bertumpu pada kebiasaan dan pada preseden-preseden, maupun pada beberapa naskah undang-undang, seperti halnya beberapa ketentuan magna Charta tahun 1215, Bill of Right tahun 1689 dan Act of Union antara Inggris dan Skotlandia (tahun 1707), Namun sama sekali tidak ada naskah, yang di dalamnya dimasukkan keseluruhan kententuan-ketentuan konstitusi, sebagaimana halnya undang-undang dasar Amerika Serikat dan banyak negara-negara Eropa dan bukan Eropa.
Namun bagaimanapun juga di Inggris belum pernah terselenggara pembuatan kitab-kitab undang-undang. Paling tidak telah disusun apa yang disebut consolidation undang-undang yang sudah ada, antara lain di dalam periode 1852-1863 dan bebrapa materi terbatas dikodifikasikan seperti Sale of Goods Act (tahun 1893), sejenis kodeks kontrak jual-beli, Bankruptcy Act tahun 1914, dan seterusnya. Yang dimaksud dengan kodifikasi di Inggris adalah sebuah undang-undang, yang di dalamnya telah dikonsolidasikan bukan hanya undang-undang yang berlaku sejak dahulu, melainkan juga Case Law. Consolidations dan Codifications dilakukan atas prakarsa Law Commision.
VI. PENYEBARAN COMMON LAW DI DUNIA
Sadar akan keunggulan tatanan hukum mereka, orang-orang Inggris telah membawa dan sedikit banyak dipaksakan kepada semua negara yang mereka kuasai atau yang mereka jajah, dengan hasil yang berbeda-beda.
Banyak wilayah yang termasuk kerajaan Inggris, tetap mengakui kekuasaan hukum Inggris. Kanada misalnya sampai tahun 1949 dan beberapa negara-negara lain; Selandia Baru, Hongkong dan Singapura bahkan sampai sekarang menganggap majelis pengadilan tertinggi yakni Judicial Commitee of the Privy Council, yang terdiri dari 3 sampai 5 anggota-anggota House of Lords. Secara teknis putusan-putusan instansi ini bukanlah merupakan arrest-arrest, melainkan nasehat-nasehat bagi pemerintah. Di Inggris sendiri mereka hanya mempunyai persuasive authority. Bagaimanapun juga institusi ini telah berhasil menyumbangkan jasa-jasanya dalam mempertahankan semacam kesatuan hukum antara negara-negara Common Law.
VII. AMERIKA SERIKAT
Amerika Serikat pun tergolong negara-negara Common Law. Namun demikian belumlah lengkap untuk mengemukakan bahwa para kolonis Inggris telah membawa Common Law ini ke Amerika. Sesungguhkan mereka memang menuntut bahwa mereka mempunyai hak-hak yang sama seperti orang-orang Inggris, namun hukum Inggris tersebut mereka rasakan sebagai alat penekanan yang mengakibatkan mereka harus mengungsi. Berdasarkan alasan-alasan ini kaum kolonis dari bagian Timur laut (New Englad), mengingkari kekuatan mengikat common law tersebut. Sejumlah besar koloni mengakui hal itu sebagai prinsip, namun sebenarnya mereka mempunyai kitab-kitan undang-undang yang terkadang sangat lengkap dan tersusun dengan baik, sehingga common law hanya berfungsi sebagai sebagai hukum pelengkap, hanya tiga buah koloni yang secara resmi mengakui hukum Inggris ini selama berlangsungnya periode kolonial.
Hukum Amerika Serikat ini telah meninggalkan banyak ciri-ciri khas Arkhais (kuno) common law dan ia mengenal banyak proses evolusi yang lebih cepat daripada hukum Inggris. Namun, betapapun juga tetap ada kebinekaan yang relatif besar satu dan lain karena kelimapuluh negara bagian tersebut memiliki hukum masing-masing. Oleh karena itu sebenarnya tidak dijumpai hukum Amerika dala arti sebuah tatanan hukum yang uniform, untuk diberlakukan di seluruh wilayah Amerika Serikat.
KANADA
Di Kanada harus kita bedakan antara hukum publik yang untuk seluruh federasi berasal dari Inggris dan hukum privat. Menyangkut hukum yang disebut terakhir terdapat perbedaan yang tajam antara propinsi-propinsi “common Law” Inggris dan propinsi Quibec yang sebagian besar penduduknya berbahasa Perancis.
Sejak tahun 1949 preseden-preseden Inggris telah kehilangan kekuasaan mengikatnya di Kanada. Sebaliknya preseden-preseden Amerika Serikat, sekalipun tidak mengikat, maka terutama sejak dasawarsa terakhir ini telah merebut persuasive authority yang cukup besar.
AUSTRALIA
Sebagaimana halnya Amerika Serikat dan Kanada, Australia pun merupakan sebuah federasi, berbasiskan sebuah undang-undang federal dan konstitusi-konstitusi keenam negara-negara bagian. Badan-badan legislatif federasi (Commonwealth of Australia) dan negara-negara bagian baru pada abad XX memperoleh kemerdekaan penuh dari parlemen.
Materi-materi hukum yang dilemparkan oleh undang-undang dasar federal kepada federasi adalah lebih luas daripada di Amerika Serikat. Jadi, dengan demikian hukum Australia pada umumnya dan terutama adalah hukum Inggris, bahkan statute law sekalipun, sepanjang hal ini masih diterapkan di Australia, dari hukum perundang-undangan federasi dan negara-negara bagian, dan dari Case Law, di mana preseden-preseden Australia itu sendiri mempunyai kekuatan mengikat, sedangkan pada negara-negara Common Law lainnya hanya bersifat Persuasive authority.
SELANDIA BARU
Berbeda dengan Amerika Serikat, Kanada dan Australia, Selandia Baru merupakan sebuah negara kesatuan.
Hukum Selandia baru berbasiskan hukum Inggris, termasuk aturan-aturan yang dikembangkan oleh peradilan Equity, dan perundang-undangan parlemen Selandia Baru, yang sejak tahun 1947 telah berdiri sendiri sepenuhnya terlepas dari parlemen Inggris.
Sama halnya dengan di Inggris, di Selandia baru pun tidak dijumpai kodifikasi dalam arti yang sebenarnya. Beberapa cabang hukum, misalnya hukum pidana, hukum dagang dan hukum perseroan memang diatur oleh undang-undang, akan tetapi perundang-undangan ini merupakan penambahan atau pelengkap (aanvulling) common law yang berlaku.
Suatu keistimewaan dari Selandia Baru ialah bahwa di sini dijumpai instansi-instansi hukum khusus untuk menyelesaikan perselisihan-perselisihan tertentu, di mana penduduk asli Maori terlibat.
AFRIKA SELATAN
Afrika Selatan bekas koloni Belanda yng pada awal abad XX sepenuhnya menjadi bagian kerajaan inggris, memiliki apa yang dikenal dengan tatanan hukum Anglo-Romawi, dala arti bahwa sebagai akibat dominasi Inggris, yang untuk bagian wilayah telah berada di bawah kekuasaan Inggris sejak awal abad XIX, pada hakekatnya termasuk negara-negara common law, namun betapapun juga telah menganut dan mempertahankan hukum Belanda-Romawi yakni tulisan-tulisan para yuris masa lalu sejauh tulisan-tulisan ini diakui oleh peradilan.
Di luar sumber-sumber hukum “Eropa” maka berlaku pula dalam jumlah besar hukum kebiasaan penduduk pribumi yang berkulit hitam, sejauh tidak bertentangan dengan kepentingan umum dengan ketentuan-ketentuan yang dipandang adil dan pantas oleh para pemimpin politik
BEKAS KOLONI-KOLONI INGGRIS LAINNYA
Bekas koloni-koloni Inggris di Afrika Tengah yang pada tahun 1960 memperoleh kemerdekaannya (Nigeria, Kenya, Uganda, Tanzania, Zambia dan lain-lain) telah mempertahankan common law sebagai dasar tatanan-tatanan hukum mereka, namun setelah mereka merdeka hal tersebut telah ditambah dan dilengkapi pula dengan perundang-undangan, sehingga sedikit banyak hal itu telah diubah dan disesuaikan. Hal yang sama berlaku pula bagi bekas koloni-koloni Inggris di benua-benua lainnya. Di Sri Langka, yang sampai dengan awal abad XIX adalah koloni Belanda, maka seperti halnya di Afrika Selatan masih ditemukan bekas-bekas kaki Roman-Dutch law, terutama dalam bidang hukum benda.
S E L E S A I
Langganan:
Postingan (Atom)